Капитальное строительство может осуществляться подрядным, хозяйственным или смешанным способами (подрядным и хозяйственным), обусловленными прежде всего порядком финансирования затрат и взаимоотношениями сторон в процессе строительства.

Строительство объектов и выполнение работ подрядным способом является преобладающим.

При подрядном способе строительства строительно-монтажные работы выполняются специализированными организациями, имеющими лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, на основе договора (контракта) строительного подряда с заказчиком. Договор подряда является основным правовым документом, регламентирующим взаимоотношения участников строительства. Подрядный способ ведения работ имеет ряд достоинств. Он обеспечивает условия для интенсификации строительства на базе максимального применения конструкций, деталей, узлов заводского изготовления, новейшей строительной техники, передовых методов ведения работ. Подрядные организации располагают постоянными кадрами рабочих-строителей, производственными фондами, выполняют работы индустриальными методами. Такой способ работ позволяет сокращать продолжительность строительства, повышать качество, снижать стоимость строительства, обеспечивать рост накоплений.

Заключение договоров подряда осуществляется в соответствии с правилами заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденными Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 г. № 1450 (с изменениями и дополнениями).

Предметом договора подряда являются:

строительство, реконструкция предприятия, здания сооружения или иного объекта;

выполнение строительных и иных специальных монтажных работ.

Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) распространяются также на работы по капитальному ремонту объектов.

Заказчиками и подрядчиками (генеральными подрядчиками, субподрядчиками) могут быть юридические и физические лица Республики Беларусь, других государств.

В качестве заказчика при подрядном способе ведения работ выступают: дирекция действующего предприятия, организации, отдельные граждане. Функцию заказчика на государственных новостройках производственного назначения, а также крупных объектов непроизводственного назначения, строящихся по индивидуальным проектам, может выполнять специально организуемая дирекция строящегося предприятия.

При строительстве жилых домов объектов социально-культурной сферы и коммунального хозяйства в областях, городах, районах создается служба единого заказчика, которая осуществляет реализацию инвестиционных программ за счет средств республиканского и местного бюджетов, а также средства юридических и физических лиц, вносящих их в порядке долевого участия.

При строительстве объектов для государственных нужд определяется государственный заказчик из числа государственных органов управления, обладающих необходимыми инвестиционными ресурсами, или организаций, наделенных правом распоряжаться такими ресурсами.

Дирекция или соответственно другие органы являются распорядителями всех средств, выделенных на финансирование инвестиционных проектов и затрат. Они заключают договоры с проектными, строительными организациями, поставщиками оборудования, на выполнение проектных, строительно-монтажных работ, на поставку оборудования.

Выбор подрядчика осуществляется:

для объектов, по которым проводятся подрядные торги, - по их результатам;

для объектов, по которым не проводятся подрядные торги - по усмотрению заказчика.

Заказчик часть обязанностей, а также полномочий по принятию от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может передать инженеру (инженерной организации). Отношения между ними регулируются договором на оказание услуг. При этом согласие подрядчика на заключение такого договора требуется.

Подрядчик вправе привлекать, на основании договоров субподряда, в том числе на конкурсных условиях, для выполнения отдельных видов работ субподрядчиков. Выполнение обязанностей заказчика по работам, на которые генподрядчиком заключен договор субподряда, возлагается на генподрядчика, а обязанности подрядчика - на субподрядчика. Генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за все работы, выполняемые им и субподрядчиком.

На принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы устанавливается гарантийный срок два года.

Договор подряда заключается при наличии у заказчика: соответствующего документа, удостоверяющего права на земельный участок, решения местных исполнительных и распорядительных органов на строительство объекта; проектно-сметной документации прошедшей государственную вневедомственную экспертизу, согласованной и утвержденной в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена на подрядчика; протокола о проведении подрядных торгов; протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя.

У подрядчика - лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующей на территории Республики Беларусь.

Договор подряда может быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения подрядных торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора подряда, другая сторона вправе обратиться в хозяйственный суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Если проведение подрядных торгов не является обязательным, то договор подряда заключается на основании переговоров и соглашения сторон он может быть подготовлен заказчиком или подрядчиком или совместно сторонами. До заключения договора подряда заказчик и подрядчик могут заключить предварительный договор, определяющий взаимоотношения сторон на стадии подготовки к строительству объекта.

При подготовке договора подряда подрядчиком заказчик представляет ему в согласованные сроки документы, указанные выше, а также:

предложения о цене и сроках строительства объекта или выполнения вида строительных работ;

график платежей;

график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, если их поставка возлагается на заказчика соглашением сторон;

график выполнения пусконаладочных работ при вводе объекта в эксплуатацию в планируемом году;

график совмещения видов строительных работ и производственных процессов на действующих объектах с указанием в необходимых случаях возможных сроков временной остановки производства, а также исключения из сельскохозяйственного оборота земель в целях создания надлежащих условий для выполнения строительных работ; и другую документацию.

Срок рассмотрения подрядчиком указанных документов, составления и подписания договора подряда определяется по соглашению сторон, но не должен превышать 30 дней.

В указанный срок подрядчик разрабатывает график производства работ, а также график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, осуществление которой он принимает на себя. Эти графики прилагаются к проекту договора подряда.

Подрядчик, направляя подписанный проект договора заказчику, определяет нормально необходимый срок (не менее 20 дней) в течение которого заказчик обязан рассмотреть этот проект и дать ответ. Если заключение договора является обязательным, то заказчик должен дать ответ в течение 30 дней со дня получения его проекта. Заказчик при несогласии с отдельными условиями полученного проекта договора подряда вправе оформить протокол разногласий с приложением его к договору.

В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

наименование сторон и необходимые реквизиты;

предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения строительных работ;

договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения торгов, а по объектам по которым проведение торгов не является обязательным, цена определяется по соглашению сторон;

порядок расчетов за выполненные работы;

источники финансирования;

распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, оборудованием;

обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря;

условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

особенности приемки выполненных строительных работ, сдача объекта в эксплуатацию;

взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств и другие условия.

Юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие строительство, реконструкцию жилых помещений для граждан должны определять в договорах наряду с вышеперечисленными следующие существенные условия:

Размер и порядок внесения денежных средств гражданами;

Основания расторжения договора ранее установленного срока;

Порядок возврата гражданам денежных средств в случае неисполнения обязательства или расторжения договора ранее установленного срока;

Ответственность за неисполнение обязательств.

Обязательными приложениями к договору строительного подряда являются график производства работ и график платежей.

Договор субподряда заключается по результатам подрядных торгов, объявляемых генподрядчиком либо путем непосредственных переговоров с субподрядчиками. В договор субподряда включаются те же обязательные условия, что и в договор подряда. Кроме того, договором субподряда определяются перечни услуг, оказываемых генподрядчиком, а также размер и порядок уплаты субподрядчиком этих услуг.

Договором подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объектов строительства, материалов, оборудования застраховать соответствующие риски.

При строительстве объектов для государственных нужд, финансируемых за счет средств республиканского и местных бюджетов, внебюджетных фондов, кредитов банков государственный заказчик заключает с подрядчиком государственный контракт на выполнение подрядных работ с соблюдением требований Правил. При этом государственный заказчик выполняет обязанности и имеет права, установленные Правилами для заказчиков, за исключением права самостоятельно принимать решения об объемах выделения инвестиций и направлениях их использования; о передаче своих полномочий третьим лицам; о консервации или прекращении строительства объекта.

Заказчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку подрядчику в следующих размерах:

за необоснованное уклонение от приемки выполненных строительных работ и оформления подтверждающих их выполнение - 0,1 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости строительных работ (объекта);

за несвоевременное перечисление аванса, средств на оплату выполненных и принятых строительных работ - 0,15 % неперечисленной суммы за каждый день просрочки;

за нарушение сроков поставки конструкций, материалов, оборудования - 0,15 % их стоимости за каждый день просрочки, но не более стоимости недопоставленных конструкций, материалов, изделий, оборудования, инвентаря.

Подрядчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку в действующих ценах заказчику в следующих случаях и размерах:

за несвоевременное обеспечение строительной готовности работ, в том числе за непредставление фронта работ - 0,1 % от их стоимости за каждый день просрочки;

за нарушение сроков выполнения строительных работ, являющихся предметом договора подряда, сдачи объекта в эксплуатацию - 0,15 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости строительных работ (объекта);

за несвоевременное устранение дефектов, выявленных в период гарантийного срока эксплуатации объекта - 0,15 % стоимости строительных работ по устранению дефектов за каждый день просрочки.

Подрядчик несет ответственность за некачественно выполненные работы, обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Кроме предусмотренных настоящими правилами санкций за неисполнение обязательств по договору подряда сторона, нарушившая договор, возмещает другой стороне убытки в сумме, не покрытой неустойкой (штрафом, пеней).

Сторона, виновная в превышении установленных договором подряда сроков строительства объекта (выполнения строительных работ), возмещает другой стороне причиненные этим убытки.

Похожая информация.

И роста инвестиционной активности появляются новые механизмы, правовые и бизнес-конструкции участия заинтересованных сторон в инвестиционно-строительной деятельности.

В настоящее время разработаны и реализуются различного рода программы развития жилищно-коммунального и инфраструктурного комплексов. Для этих целей на государственном уровне была подготовлена и реализована новая схема правовых, организационных и хозяйственных документов, направленных на регулирование деятельности в строительной и жилищно-коммунальной отраслях.

Несмотря на простоту и известность конструкции подрядных отношений, используемых в данной сфере правоотношений, у непосредственных участников строительной и инвестиционной деятельности возникают многочисленные сложности как с практическим применением отдельных норм подрядных отношений, так и с квалификацией непосредственных участников этой деятельности по выполняемым ими видам работ, услуг, возможности совмещения ими отдельных функций. Более того, существующая система нормативных документов и стандартов не обеспечивает единства применения и толкования многих значимых положений законодательства на практике.

Путаницу вносят различия применяемых механизмов заключения и исполнения подрядных договоров в строительстве: инвестиционный договор (контракт), государственный контракт, договоры долевого участия в строительстве, концессии, договор с управляющей компанией (управляющий проектом), с инжиниринговой компанией, договор на осуществление функций технического надзора , авторский надзор, договор генерального подряда, договор с заказчиком и пр. Это далеко не полный перечень договоров и договорных кон­струкций, используемый в сфере строительной и инвестиционной деятельности. Все указанные документы различаются и по предмету, и по кругу лиц, участвующих в таких правоотношениях.

Порой компания или предприниматель, приобретая права на земельный участок либо имея возможность вложить существенные финансовые ресурсы, не знает, какие разрешения, документы и договоры нужны для осуществления строительства объекта. Иными словами, как структурировать отношения между всеми участниками. Возникает путаница даже в определении ключевых понятий, таких как «инвестор », «заказчик», «заказчик-застройщик», «технический заказчик», «подрядчик» («генеральный подрядчик», «субподрядчик»), «проектировщик», «управляющая или инжиниринговая компания».

Безусловно, все перечисленные выше участники инвестиционно-строительного процесса имеют строго регламентированные функции, реализуемые через определенные права и обязанности, закрепляемые в соответствующих договорных конструкциях.
Наиболее часто возникает вопрос относительно квалификации застройщика, заказчика и заказчика-застройщика. Являются ли данные понятия идентичными или между ними существуют различия?

Если рассматривать понятие «заказчика» в соответствии с инвестиционным законодательством, то его можно определить как лицо, организующее строитель­ство объекта недвижимости . Как правило, заказчик привлекается инвестором на основании соответствующего граждан­ско-правового договора. Основными функциями заказчика являются организация процесса строительства, привлечение требуемых подрядных организаций – генерального проектировщика, генерального подрядчика и др. Заказчик фактически выполняет агентские функции по отношению к инвестору, освобождая его от обязанности координировать процесс строительства . Заказчику принадлежат права владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период строительства и в пределах полномочий, которые устанавливаются в заключаемом с ним договоре.

Дополнительным и существенным требованием к компании заказчика является наличие у него государственной строительной лицензии. Заказчик может быть одновременно и инвестором, но может выступать и просто заказчиком, имеющим функции организатора. Кроме того, заказчик может квалифицироваться и в качестве заказчика-застройщика. Это происходит в случаях, если он самостоятельно осуществляет строительство либо строительство объекта недвижимости осуществляется с привлечением иных инвесторов, получающих в процессе строительства в собственность отдельные части объекта, например, квартиры в многоэтажном доме .

При структурировании отношений, связанных со строительством, важно понимать функции, присущие инвестору и застройщику. Должны ли они выступать в качестве самостоятельных субъектов строительства или существуют специальные требования или ограничения?

Как правило, инвестор финансирует строительство. Помимо финансовых вложений он осуществляет и практические действия по реализации соответствующих инвестиций, как то: контроль за их целевым и своевременным использованием, принятием решений о достаточности инвестиций или необходимости осуществления дополнительных вложений. При этом следует помнить, что данное понятие с закреплением соответствующих функций в договорных конструкциях возникает только в случае установления правоотношений в рамках инвестиционного законодатель­ства (Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»).

Понятие «застройщик» возникает в смежном законодательном блоке, регламентирующем правоотношения по привлечению средств участников долевого строительства (закон № 214-ФЗ), а также в градостроительном законодательстве. Так, застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок , и намеренное осуществить строительство на основании полученного разрешения. Если застройщик самостоятельно осуществляет строительство объекта, он должен иметь соответствующую строительную лицензию на выполнение функций заказчика. Фактически речь идет о совмещении функций заказчика и застройщика.

Использование в договорных конструкциях понятий «застройщик » и «заказчик-застройщик» будет означать совмещение указанным лицом функций заказчика и застройщика: по инвестиционному законодательству – в отношении подрядных организаций; по долевому строительству – в отношении привлекаемых участников долевого строительства. При этом застройщик, выступающий в качестве стороны по договору долевого строительства и осуществляющий строительство всего объекта целиком, является заказчиком-застройщиком для привлекаемых им подрядных (строительно-монтажных) организаций.

Суммируя сказанное, можно констатировать, что все или часть перечисленных выше функций, присущих тому или иному участнику инвестиционно-строительного процесса (инвестору, заказчику, застройщику), может выполняться как самостоятельно определенным участником, так совмещаться в одном лице при наделении его требуемыми функциями и наличием у него соответствующих полномочий на выполнение таких функций. При этом закрепление тех или иных функций за конкретным участником отражается не только в определенных договорных отношениях, но и при формировании товарно-денежных потоков, учете полученных инвестиционных средств, оптимизации налоговых механизмов.

Для достижения ожидаемого результата требуется правильное структурирование отношений, позволяющее исключить дублирование функций и не­эффективное управление инвестициями. Структурирование правоотношений между участниками инвестиционно-строительной деятельности определяется не только конкретными функциями, установленными для них действующим законодательством, но также целями, которых они намерены достичь, того имущественного или финансового результата, который защитит их интересы на стадии вхождения, реализации и выхода из проекта.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности строятся на основе договоров и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Условия договоров и (или) государственных контрактов, заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок строительства, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 39-ФЗ. Согласно статье 18 указанного Закона прекращение или приостановление инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, производится в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (например, признание участника инвестиционной деятельности банкротом; признание ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным).

Основными видами договоров, оформляемыми между участниками инвестиционной деятельности, являются:

- договор на реализацию инвестиционного проекта;
- договор участия в долевом строительстве;
- договор простого товарищества;
- договор на выполнение проектных и изыскательских работ;
- договор строительного подряда;
- договор на выполнение функций технадзора.

Основополагающим договором, с которого начинается инвестиционный процесс, является договор на реализацию инвестиционного проекта. Данный договор заключается между инвестором и заказчиком-застройщиком в случае, если инвестором является одно лицо.

Договор участия в долевом строительстве

В том случае если инвестирование в строящийся объект осуществляется несколькими инвесторами, то привлечение их средств осуществляется на основании договора участия в долевом строительстве.

По договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

С 1 апреля 2005 года вступил в силу Закон об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, который регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. Указанный закон распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона.

Права и обязанности сторон:

В соответствии со статьей 17 Закона N 122-ФЗ договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном статьей 25.1 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Договор участия в долевом строительстве считается заключенным с момента регистрации.

Статьей 25.1 Закона N 122-ФЗ установлено, что на государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации в соответствии с данным федеральным законом, представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства, а при регистрации договора, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, представляются также разрешение на строительство, проектная декларация.

Статьей 19 Закона N 214-ФЗ предусмотрена обязанность застройщика по опубликованию проектной декларации в средствах массовой информации и (или) размещению в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в уполномоченный орган, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Для перехода по сделке к другому лицу прав кредитора - участника долевого строительства не требуется согласия должника (в рассматриваемом случае - застройщика), если иное не предусмотрено договором, но должник должен быть письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу. В противном случае новый кредитор несет риск вызванных этим для него не благоприятных последствий (исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору). Если иное не предусмотрено договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Участник долевого строительства, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Договор простого товарищества (совместной деятельности)

Несмотря на то что Закон N 214-ФЗ специально регулирует правоотношения сторон при участии в строительстве нескольких соинвесторов, он не отменяет действие Закона N 39-ФЗ, согласно статье 4 которого участником инвестиционной деятельности (инвестором) могут быть создаваемые на основе договора о совместной деятельности объединения юридических лиц, не имеющие статуса юридического лица. Несколько лиц могут объединить свои усилия путем заключения договора совместной деятельности (простого товарищества) и затем уже как одна сторона (единый инвестор) заключить договор с заказчиком на организацию процесса строительства.

Если же речь идет об инвестировании в строительство физическими лицами для личного потребления, то взаимоотношения с ними могут быть оформлены только договором долевого участия в строительстве с застройщиком. Договор простого товарищества заключается в письменной форме.

При ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

Договор простого товарищества носит личностно-доверительный характер. В случае если один из участников совместной деятельности изъявит желание выйти из договора, он вправе истребовать внесенную в общую собственность индивидуально-определенную вещь обратно. В то же время имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между участниками по соглашению между ними. Таким образом, участник может, если он не возражает, получить при разделе общей собственности товарищества не тот объект, который был его вкладом в капитал товарищества.

При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества.

Договор строительного подряда

В зависимости от того, ведется строительство собственными силами застройщика или для этого привлекаются сторонние специализированные строительные, монтажные и другие организации строительного профиля, различают три способа строительства:

- подрядный способ, когда строительство осуществляется с привлечением специализированных строительных, монтажных и других организаций строительного профиля;
- хозяйственный способ, когда строительство осуществляется собственными силами застройщика;
- смешанный способ, когда одна часть работ осуществляется собственными силами застройщика (обычно это общестроительные работы по возведению зданий и сооружений), а другая часть - силами сторонних специализированных организаций (санитарно-технические и электротехнические работы, монтаж технологического оборудования и т.п.).

Основной способ осуществления строительства - подрядный. Работы этим способом осуществляются по договору строительного подряда, существенные условия которого рассмотрены ниже. Договор заключается в простой письменной форме, является двусторонним. Его стороны - заказчик и подрядчик, которые имеют права и обязанности по отношению друг к другу. Заказчик, будучи организацией, в обязанности которой входит организация процесса строительства, как правило, сам непосредственно не выполняет СМР, а привлекает для строительства подрядные строительные организации, с которыми заключаются соответствующие договоры.

Поскольку надлежащее исполнение подрядчиками своих обязательств определяется выполнением только тех работ, которые указаны в технической документации, заказчик должен позаботиться о том, чтобы перечень и содержание работ были подробно и исчерпывающе описаны в ней.

В ряде случаев для описания предмета договора может быть необходимо условие о месте выполнения работ, согласование которого, безусловно, влияет на ряд вопросов:

- о надлежащем исполнении договора подряда;
- о факте заключения договора строительного подряда.

Несогласование условия о качестве работ не является основанием для признания договора строительного подряда незаключенным. Качество работы не является в силу закона существенным условием договора подряда". Но при отсутствии в договоре условий о качестве строительных работ оно будет определяться требованиями, обычно предъявляемыми к работам соответствующего рода. Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Предмет договора строительного подряда должен формулироваться как обязательство подрядчика выполнить определенный перечень и виды строительных работ в согласованном сторонами объеме и при соблюдении установленных показателей качества, целью которых является достижение определенного результата работ, обладающего соответствующим функциональным назначением.

Срок выполнения работ - существенное условие договора строительного подряда, без согласования которого договор считается незаключенным. Необходимо разграничивать сроки выполнения строительных работ и сроки действия договора строительного подряда, поскольку эти понятия различны по своему правовому содержанию, хотя нередко стороны подменяют одно другим.

Продолжительность гарантийного срока, в течение которого подрядчик отвечает за все выявленные заказчиком недостатки результата работ, устанавливается в договоре строительного подряда. Подрядчик освобождается от своих обязательств и ответственности, связанных с тем, что объект не "выдерживает" гарантийный срок только в том случае, если докажет, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Закон устанавливает правила исчисления гарантийного срока. Он начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. Стороны могут установить иной момент начала течения гарантийного срока. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. Гарантийный срок, если иное не предусмотрено договором, продлевается на это время.

Необходимость проведения дополнительных работ влечет существенное превышение сметы, в связи с чем необходимо предупредить заказчика об увеличении цены и получить его согласие. Если стороны намерены установить приблизительную цену строительных работ, необходимо сделать специальную оговорку в тексте договора. В иных случаях презюмируется, что цена строительных работ твердая.

Заключение договора строительного подряда еще не означает, что он будет реализован. Заказ может быть и аннулирован, причем в одностороннем порядке. В данном случае подрядчик всегда может рассчитывать на компенсацию затрат. В соответствии со статьей 717 ГК РФ заказчик имеет право в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора (если договор подряда не предусматривает иное). При этом заказчик обязан направить подрядчику соответствующее извещение и оплатить:

- часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения;
- убытки в пределах разницы между ценой за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Обязательство возместить убытки не возникает у заказчика в том случае, если поводом для аннулирования заказа было ненадлежащее выполнение работ со стороны подрядчика. Это уже другое основание для отказа от приемки работ, предусмотренное пунктом 6 статьи 753 ГК РФ. Ответственность сторон может обеспечиваться поручительством и банковской гарантией (при несостоятельности контрагентов по договору подряда, который может быть вызван их недостаточной квалификацией, ошибками в деятельности, гибелью имущества или незавершенного объекта, неудовлетворительным финансовым положением и рядом других причин); задатком; залогом (в том числе недвижимости, то есть ипотекой); выплатой неустоек при неисполнении обязательств.

На практике чаще всего вместо применения денежного задатка в качестве обеспечения обязательств по договору подряда применяется залог. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Например, заказчик (должник) за выполнение своих обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ (кредитор) передает в залог принадлежащее ему на праве собственности имущество. Внести залог за организацию - участника договора подряда могут также и третьи лица (например, собственник или хозяйственный партнер этой организации).

Страхование имущества (в том числе объекта незавершенного строительства) в связи с его гибелью или повреждением, страхование ответственности подрядчика и заказчика за нарушение договора, ответственности за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц в результате действий (бездействий) сторон не названо законом в качестве вида обеспечения исполнения обязательств, но по сути является таковым. Договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски.

Страхованием покрываются риски утраты или нанесения ущерба имуществу или гражданам вследствие случайных, но непредотвратимых событий.

Также в процессе инвестиционной деятельности между участниками инвестиционного процесса может заключаться договор на выполнение проектных и изыскательских работ, согласно которому подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В процессе строительства должны соблюдаться строительные нормы и правила, требования законодательства по всем видам проектных, изыскательских, монтажно-строительных, ремонтно-строительных и иных работ. Для выполнения функций технического надзора за соблюдением всех этих правил заказчиком-застройщиком чаще всего привлекается специализированная организация, имеющая лицензию на осуществление данного вида деятельности.

Специального нормативного акта, регулирующего договор по технадзору, на федеральном уровне нет, однако на уровне субъектов федерации такое регулирование встречается.

Контрактные (договорные) отношения в строительстве

В условиях развития рыночных отношений строительное производство требует новых подходов к регулированию взаимоотношений между всеми участниками инвестиционно-строительного процесса: инвесторами, заказчиками, застройщиками, проектировщиками и подрядными организациями. Главным условием их успешного функционирования является обеспечение рентабельной деятельности. Достижение этой цели зависит в основном от разработки механизма регулирования их взаимоотношений. Сфера регулирования взаимоотношений между всеми участниками инвестиционно-строительного процесса огромна, однако экономические и социальные изменения в стране выдвигают требования как введения новых форм договоров (контрактов), так и доработку уже существующих.

В основе регулирования взаимоотношений участников инвестиционно-строительного процесса лежит ГК РФ, статья 1 которого признает равенство регулируемых гражданским законодательством отношений участников, которые действуют по своей воле и своему интересу. Контрактам отводится совершенно новая роль, значительно расширены возможности использования различных схем взаимоотношений между всеми участниками. Контракт (договор) становится документом, подтверждающим обоюдовыгодное взаимодействие сторон, целью которого является решение следующих задач: инвестирование, проектирование, возведение объектов, решение проблем занятости, получение прибыли и др.

В ГК РФ (ч. 2) содержится большое число императивных норм, обязывающих участников контрактных отношений действовать строго определенным образом. Не допускаются изменения правил об ответственности предпринимателей за качество потребительских товаров, работ, услуг. Предусмотрена обязанность различных сторон оказывать содействие всем и на финансовых условиях. ГК четко определяет содержание типичных условий соответствующих контактов, последствия их нарушения, основания их изменения и расторжения. В пределах определенных допущений возможно регулирование решения ряда вопросов контрактных отношений согласно специальным законам РФ. К числу таких контрактов относятся: вопросы инвестирования, законы о ряде важнейших видов подрядных, научно-исследовательских и проектно-изыскательских работ, законы о поставке и подряде для государственных нужд, Земельный кодекс и т.д. Допускаются некоторые не регулируемые законом делового оборота отклонения, но они во всех случаях не должны противоречить действующим в Российской Федерации законам.

В ГК РФ весьма подробно урегулированы договорные (контрактные) отношения по строительному подряду. Четко определены границы, в пределах которых устанавливаются отношения по контракту строительного подряда на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пуско-наладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Эти положения строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений. Предусмотрена возможность включения в контракт строительного подряда в качестве обязанности подрядчика и обеспечение эксплуатации объекта строительства после принятия его заказчиком в течение определенного периода. В этом случае подрядчик должен взять на себя обязанности набрать и обучить персонал предприятия, подыскать для заказчика рынки сбыта или поставщиков сырья и оборудования и т.п.

В контракте может быть предусмотрена обязанность подрядчика страховать в пользу заказчика возложенные на подрядчика некоторые виды рисков и указать, какая страховая компания будет осуществлять страхование, какой будет страховая сумма и какой именно риск застрахован. Страхование рисков в сфере строительства в ближайшие годы должно являться одним из обязательных элементов контрактных отношений. Урегулирован вопрос о действиях подрядчика при обнаружении не учтенной технической документацией работы. На него возлагается обязанность немедленно сообщить об этом заказчику, указав, какие дополнительные работы тому придется выполнить. Если при отсутствии иного срока в законе или контракте в течение 10 дней не последует ответа, подрядчик обязан приостановить работы, убытки придется возмещать заказчику. Также заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в исполнении им своих обязательств, если иное не предусмотрено контрактом, при этом в контракте могут быть предусмотрены санкции. Это и возмещение убытков, и изменение сроков работ, и увеличение цены работы, которая заложена в контракте.

В контракте предусматриваются сопутствующие условия, создаваемые сторонами или возникающие в результате действий третьих лиц, форс-мажорных обстоятельств и т.п. и имеющие отношение к предмету договора.

Таким образом, контракт становится реально работающим правовым документом, четко регламентирующим программу осуществления строительства: согласованный между сторонами порядок осуществления строительства, место и роль сторон в его исполнении, их обязанности, обеспечивающие бесперебойное и четкое выполнение работ в соответствии с графиком строительства, а также их юридические права в соответствии с текстом контракта и гражданским законодательством. Контрактные отношения становятся своеобразным регулятором нормальной слаженной работы, так как позволяют отслеживать исполнение договора в ходе строительства и предполагают принятие соответствующих мер в случае отхода от договоренностей вплоть до прекращения действия контракта.

Важность значения контрактных отношений состоит еще в том, что по подряду строительства объекта имеется ряд других контрактов, в которых определены отношения всех участников инвестиционно-строительного процесса. Это инвестиционный контракт между инвесторами и подрядчиком, контракт на представление и подготовку строительной площадки, контракт между заказчиком и проектировщиком, контракты с поставщиками на поставку строительных материалов, транспортными организациями на доставку стройматериалов и оборудования и т.д.

К контрактным отношениям на уровне строительных организаций необходимо отнести: арендные отношения, лизинг (финансовая аренда), факторинг (финансирование под уступку денежных требований), франчайзинг (коммерческая концессия), доверительное управление имуществом.

В условиях, когда Россия готовится войти во Всемирную торговую организацию, необходимо принять международные правила игры в части договоров по экономическому обороту. Знание и использование международных правил заключения контрактов необходимо для обеспечения экономической эффективности при их реализации на уровне организации и до дня защиты интересов производственной сферы в целом. Это относится к использованию правил, содержащихся в Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге. Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, а также правил в области транспортных услуг. Необходимо учитывать правила УНИСТРА-Па по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. Все это обеспечит унификацию правил торгового оборота хозяйствующих субъектов с коллегами других стран.

Введение

Глава 1. Гражданско-правовая природа отношений, возникающих в сфере строительства.

1. Гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства с. 14

2. Виды гражданско-правовых договоров, заключаемых в сфере строительства с.36

3. Инвестиционно-договорные отношения, возникающие в сфере строительства с.57

Глава 2. Гражданско-правовой договор строительного подряда.

1. Правовая характеристика договора строительного подряда с.82

2. Исполнение сторонами обязанностей по договору строительного подряда с. 103

3. Гражданско-правовая ответственность сторон по договору строительного подряда с. 129

Заключение с.149

Библиографический список литературы с. 154

Приложение

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Договорные отношения в сфере строительства представляют собой одно из актуальных направлений исследования предпринимательской деятельности, выступающие как жизненно-важные общественные явления.

Значительный научный интерес представляет собой изучение гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства; видов гражданско-правовых договоров, заключаемых при строительстве; инвестиционно-договорных отношений, возникающие в сфере строительства; правовой характеристики договора строительного подряда, проблем связанных с его исполнением, гражданско-правовой ответственности сторон. При этом, особое внимание заслуживает договор строительного подряда, поскольку он является основополагающим в строительной отрасли.

В настоящее время большую значимость приобретает жилищное строительство, осуществление которого входит в реализуемые в стране национальные проекты (социальные реформы). В связи с этим, автор рассматривает более подробно вопросы, касающиеся непосредственно жилищного строительства.

Строительство - достаточно капиталоемкая область деятельности, требующая от застройщика вложения значительных финансовых средств на длительное время. В связи с этим застройщики вынуждены использовать при строительстве не только собственные, но и привлеченные средства. В настоящее время в Российской Федерации широко распространен такой способ финансирования строительства, как привлечение средств инвесторов, осуществляемое в форме капитальных вложений на основании инвестиционного договора и в форме участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

По данным статистики в 2007 году было введено в эксплуатацию 714,1 тысяч квартир, общей площадью 60,4 миллионов квадратных метров, что составило увеличение на 119,4% к 2006 году, в то время как в 2006 году темп роста жилищного строительства к 2005 году составил 116,1% 1 .

Что же касается данных по субъектам Российской Федерации, то здесь наибольшие объемы жилищного- строительства наблюдаются в Московской области, где введено 12,6% от сданной в эксплуатацию общей площади жилья по России в целом. Далее, Москва - 8,0%, Краснодарский край - 6,2%, Санкт-Петербург - 4,4%, Республика Татарстан - 3,4%, Тюменская область - 3,2%, Республика Башкортостан - 3,1%, Ростовская и Челябинская области - по 2,8%, Свердловская область - 2,7%. Суммарный объем введенной в эксплуатацию общей площади жилья в этих субъектах Российской Федерации составил 49,2%. В 2007 году продолжался рост объемов индивидуального жилищного строительства. Населением за счет собственных и заемных средств введено 181,1 тыс. жилых домов общей; площадью 25,7 миллионов квадратных метров, что составило 128,9%» к 2006 году 2 .

Как видно из данных статистики, тенденция идет на увеличение объемов строительства.

В связи с привлечением значительного объема денежных средств граждан в строительство и в. первую очередь, многоквартирных жилых домов с целью последующего приобретения квартир в собственность, тема % нашего исследования имеет особенно актуальный смысл. Имеют место факты, когда внесенные гражданами денежные средства на строительство одного дома направляются застройщиками на строительство иных объектов, в связи, с чем нарушаются сроки строительства и, следовательно, права граждан. Встречаются также случаи, когда после

См.: Статистический бюллетень №2//Федеральнан служба государственной статистики. М. 2008. С.5.

См.: Информация о социально-экономическом положении России в 2007 году//Федеральная служба государственной статистики. М. 2007. С.64.

окончания строительства вместо передачи квартир, застройщики возвращают гражданам денежные средства, внесенные ими на ранних стадиях строительства, а квартиры реализуют по более высокой стоимости или заключают договоры в отношении одного объекта недвижимости одновременно с несколькими участниками долевого строительства: Все эти действия, явно нарушают права граждан, что влечет за собой гражданско-правовую ответственность, а иногда и иные виды ответственности: административную, уголовную.

30 декабря 2004 года был принят Федеральный закон Российской Федерации № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости- и о внесении изменений в некоторые законодательные акты-Российской Федерации» (с изменениями от 18 июля, 16 октября^ 2006 г.) 1 который, направлен* на повышение государственных гарантий защиты прав граждан, вкладывающих денежные средства в. жилищное строительство: * До принятия названного Федерального закона граждане 1 заключали смешанные между собой договоры как предусмотренные, так и. не предусмотренные действующим законодательством. Например, договор подряда, купли-продажи, займа, простого товарищества (о совместной деятельности), инвестиционный договор, о долевом инвестировании и др. Подобные сделки нередко заключались застройщиками с организациями, которым изначально передавались права требования на строящиеся жилые помещения, а затем уже осуществлялось- привлечение указанными организациями* денежных средств* непосредственно- соинвесторов. В* настоящее время указанный Федеральный, закон, регулируя отношения" участия, в долевом строительстве многоквартирного* жилого" дома или иного объекта недвижимости устранил многие проблемы, в сфере инвестирования в строительство. В то же время, на наш взгляд, за рамками указанного закона осталось много нерешенных вопросов.

регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства,

виды гражданско-правовых договоров, заключаемых в этой сфере,

правовая природа инвестиционно-договорных отношений во время

строительства, вопросы гражданско-правовой ответственности сторон по

договору строительного подряда и т.д.

Все вышеизложенное вызывает необходимость настоящего диссертационного исследования.

Цели и задачи диссертационного исследования. Целями настоящей диссертационной работы являются определение правовой сущности договорных отношений возникающих в сфере строительства; изучение особенностей заключения и исполнения отдельных видов договоров в сфере строительства; исследование теоретических "" и практических проблем, связанных с применением договорных отношений в сфере строительства, вопросы договорной ответственности в- сфере строительства.

Поставленные цели достигаются посредством решения следующих задач:

исследовать гражданско-правовое регулирование

предпринимательской деятельности в сфере строительства;

Исследовать виды гражданско-правовых договоров, заключаемых в
сфере строительстве;

проанализировать инвестиционно-договорные отношения, возникающие в сфере строительства;

Выявить и определить правовую характеристику договора
строительного подряда;

проанализировать механизм исполнения сторонами обязанностей по договору строительного подряда;

исследовать вопросы гражданско-правовой ответственности сторон по договору строительного подряда.

Объектом исследования являются договорные отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере строительства.

Предметом исследования выступает комплекс закрепленных в действующем законодательстве правовых норм, направленных на урегулирование договорных отношений в сфере строительства.

Методологической основой исследования явились следующие методы: исторический, технико-юридический, логический, системный анализ, сравнительно-правовой, наблюдения и др.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды известных цивилистов, таких как: М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, СМ. Браиловского, Б.В.Васильева, В.В. Витрянского, И.А. Гладкова, О.С. Иоффе, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого, Б.А. Патушинского, "И.А. Покровского, Г.Ф: Шершеневича З.И. Шкундина.

По исследуемой 1 теме также были изучены труды: С.С. Алексеева, G.H. Бабурина, М.И. Барышива, М.И. Брагинского, Ю.Л. Брауде, С.А. Верба, Е.С. Виняра, В.В. Витрянского, И.М.Диковского, Б.П. Елисеева, С.С. Занковского, В.Г. Коломацкого, О.В. Макарова, А.Л. Маковского, О.Н. Садикова, К.И. Скловского, А.Л. Собчака, А.П. Ткача, В.Э. Черняка, В.Ф. Чигира, Т.М: Шамба, С.А. Хохлова, А.Я. Экимова, СП. Юшкевича.

Информационная база исследования. В качестве информационных источников диссертации использовались нормативные акты, официальные документы и другие материалы, касающиеся договорных отношений в сфере строительства. В числе основных, следует выделить: Конституцию Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации 1 , Федеральный закон Российской Федерации «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федеральный закон Российской Федерации «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о

внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а также иные нормативно-правовые акты федерального и регионального уровня.

В процессе исследования были использованы обобщенные материалы судебной и арбитражной практики по вопросам применения гражданско-правовых норм в сфере строительства.

Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна исследования заключается в рассмотрении и комплексном исследовании всей совокупности правоотношений складывающихся в предпринимательской деятельности в сфере строительства, а также в изучении наиболее важных вопросов правового регулирования договора строительного подряда.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту:

1. В работе утверждается, что правовое регулирование
предпринимательской деятельности, в сфере строительства носит
межотраслевой характер.

При этом гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства выражается, в определении правового положения участников гражданского оборота, в плане порядка заключения, изменения, расторжения договора, вопросов срока строительства и т.п.

Что же касается иных отношений, складывающихся в предпринимательской деятельности в сфере строительства то они, в зависимости от предмета правового регулирования подпадают под достаточно широкий круг нормативно-правовых актов, таких как: административного права; градостроительного права; земельного права; налогового права; трудового права; экологического права и др.

2. Диссертант обосновывает необходимость внесения изменений в
Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. № 214-

9 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных

объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые

законодательные акты Российской Федерации»", пункт 1 статьи 2

изложить в следующей редакции:

«1) застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, с полностью оплаченным уставным капиталом в размере не менее 100000 минимальных размеров оплаты труда, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, на основании полученного разрешения на строительство».

Данные изменения необходимы для обеспечения финансовой устойчивости застройщика, в виду того, что договоры об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости заключаются с юридическими лицами, которые зачастую, как свидетельствует практика, не имеют имущества для ответственности по своим обязательствам перед участниками долевого строительства.

3. В работе доказывается целесообразность введения в Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и- иных объектов недвижимости и о внесении.изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» норм предусматривающих:

а) обязательное страхование застройщиком риска своей гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора об участии в долевом строительстве;

См.: Собрание законодательства Российской Федерации от 3 января 2005 г. № 1 (часть I). Ст. 40.

б) субсидиарную ответственность перед участником долевого строительства государственных органов и органов местного самоуправления в рамках инвестиционных проектов, при непосредственном их участии.

4. Диссертант обосновывает целесообразность принятия Закона «О
защите прав граждан, вкладывающих денежные средства в строительство и
приобретение жилья».

Вышеназванный закон, по мнению автора, должен устанавливать единые для всех участников рынка недвижимости правила реализации жилищных проектов, в которых используются средства граждан 1 . В нем необходимо предусмотреть права граждан на информацию о деятельности предпринимателя-застройщика, а таюке предусмотреть эффективный механизм контроля со стороны государства за деятельностью. строительных организаций. Ввести промежуточные и итоговые отчеты, а также информирование участников жилищных проектов о сведениях*- и событиях, существенно затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность строительных организаций.

5. Анализ действующего законодательства и судебной практики
показывает, что правоприменительные органы к инвестиционному
договору в сфере строительства, применяют положения договора
строительного подряда, что на наш взгляд, является не допустимым.
Считаем необходимым внести дополнения во вторую часть ГК РФ и
дополнить её отдельной главой «Инвестиционный договор».

Под инвестиционным договором в сфере строительства следует понимать гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (инвестор) обязуется за счет собственных или привлеченных средств осуществлять затраты на строительство объекта, а другая сторона (заказчик) обязуется в соответствии с предоставленными инвестором

Основные положения соответствующего закона отражены в Приложении к диссертационному исследованию.

11 полномочиями выполнить комплекс мероприятий по реализации

инвестиционного проекта, в том числе ввести объект строительства в

эксплуатацию. В данной, главе ГК РФ необходимо дать правовое

определение инвестиционного договора (контракта), его существенные

условия, отразить права и обязанности сторон, предусмотреть их

гражданско-правовую ответственность.

6. Предлагается изложить пункт 1 статьи 740 ГК РФ в следующей
редакции:

«По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика объект-строительства и передать завершенный объект строительства заказчику, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для надлежащего- выполнения* работ, принять и оплатить их результат».

Поскольку предмет договора строительного подряда имеет две составляющие - объект строительства, как результат работы подрядчика и непосредственно строительные работы. Таким образом, стороны/, всегда преследуют материальный результат, а не сам процесс строительства.

7. Дополнить статью 740 ГК РФ пунктом 4, изложив его в
следующей редакции:

«4. Договор строительного подряда должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора строительного подряда».

Поскольку договор строительного подряда ни при каких обстоятельствах не может быть заключен в устной форме, так как предмет договора определяется технической документацией, цена работы - сметой, а на стадии его исполнения обязательно оформляются письменные документы (акты приемки результата работ).

8. Абзац 1 пункта 1 статьи 743 ГК РФ изложить в следующей
редакции: «Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с

ним работы в; соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования; а в случае когда стороны согласовали смету, определяющую цену работ, -также в соответствии со сметой».

На практике имеются случаи когда стороны договора строительного подряда определяют стоимость работ исходя из площади строительства или с учетом договорной цены (протокол согласования договорной цены) без составления сметы. Таким образом, с учетом судебной и практической-деятельности: нами предлагается изменить норму статьи в- части-составления сметы.

9; Дополнить статью 753 ГК РФ пунктом- 7, изложив его в следующей редакции:

«7. За нарушение предусмотренного договором-, срока" сдачи результата работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пени)> в размере, одной трехсотой ставки рефинансирования. Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства^ от цены договора.за-каждый день просрочки, если иное не предусмотрено-законом».

Данная, норма; призвана предусмотреть законную неустойку по-договору строительного подряда с учетом его значимости, по аналогии с Федеральным;законом Российской Федерации от 30 декабря.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных; домов и иных обьеістов недвижимости и о внесении- изменении в некоторые законодательные акты Российской: Федерации». В виду того; что: действующим законодательством не предусмотрена ответственность подрядчика перед заказчиком^ за нарушения, сроков- строительства; и регулирование вопросов установления конкретных санкций ложится почти полностью на усмотрение сторон.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в том, что сформулированные выводы и рекомендации могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях актуальных проблем института предпринимательской деятельности в сфере строительства и при совершенствовании норм второй части Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выводы настоящего исследования, могут служить для подготовки лекционных курсов и учебно-методических пособий по предпринимательскому праву, в процессе преподавания таких учебных дисциплин, как: «Гражданское право», «Предпринимательское право», а также в практической деятельности судов, юридических лиц (заказчиков, подрядчиков, инвесторов), адвокатов и практикующих юристов. "

Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права и / процесса Московского университета МВД России. Выводы и предложения, сделанные диссертантом, апробированы и внедрены в учебный процесс кафедры гражданского права Восточной экономико-юридической гуманитарной академии. Материалы исследования использовались при подготовке фондовых лекций по специальному курсу «Предпринимательское право», «Договорное право».

Основные теоретические положения и выводы по вопросам предпринимательских отношений в сфере строительства выносились на обсуждение конференции некоммерческой организации «Ассоциация строительных организаций «ВИТ XXI».

Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения, библиографического списка используемой литературы и приложения.

Гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства

Институт предпринимательской деятельности появился в системе российского права сравнительно недавно - лишь в начале 90-х годов 20 века. История нынешнего российского предпринимательства, как верно отмечает С.Э. Жилинский, начинается с 1 января 1991 г., когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности»!. В Советском Союзе предпринимательство рассматривалось как антиобщественная деятельность, а его субъекты, привлекались к уголовной ответственности по статье 153 УК РСФСР 1960 г., предусматривавшей в качестве наказания достаточно серьезные меры уголовного наказания. »

До 1991 года в Советском Союзе, экономической свободы как таковой фактически не существовало. Вся экономика была партийно-государственной, поскольку любое решение предприятия или иной хозяйственной организации должно было соответствовать конкретным директивным указаниям государственных органов, а в редких случаях их отсутствия - общим партийно-государственным идеологическим и иным установкам.

Между тем, экономическая свобода как общеизвестно является необходимым элементом гражданского общества и-правового государства. При переходе к экономическим формам демократии, наша страна практически отказалась от внешнеэкономического-принуждения личности, что позволило раскрыть ее деловые и творческие созидательные

способности. Сегодня предпринимательская деятельность признается легально, которая регламентируется и поддерживается государством.

Так, Конституцией Российской Федерации гарантируются свобода экономической деятельности, составляющая одну из основ конституционного строя Российской Федерации (статья 8, часть 1), а также такие основные неотчуждаемые права и свободы человека, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1), право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2) и т.д.

В развитие названных конституционных положений и на основе общеправовых принципов юридического равенства, неприкосновенности собственности и свободы договора ПС РФ в качестве основных начал закрепляет равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность участников гражданско-правовых отношений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела1.

Гражданское законодательство Российской Федерации, регулируя отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, исходит из того, что таковой является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Анализируя содержание понятия предпринимательской деятельности, можно выделить следующие основные его признаки: самостоятельность, рискованность, направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость её государственной регистрации.

Строительная деятельность обладает всеми основными предпринимательскими признаками. Вместе с этим, законодатель не предусмотрел саму сферу деятельности предпринимателя. На наш взгляд, для предпринимателя характерна торговая, посредническая, строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и иная деятельность. А если субъект не зарегистрирован в качестве предпринимателя, но судя по основным признакам его деятельность подпадает под предпринимательскую, как быть в этой ситуации? Например, Е.А. Зверева под сферой деятельности понимает не запрещенную законом деятельность, основанную на перечне договоров, содержащихся во второй части ГК РФ 3. Разница в подходах основана на различном понимании вводимого общего понятия "сфера" деятельности предпринимателя. Следовательно, предлагается правовой, а не экономический критерий понимания содержания деятельносги предпринимателя. Представляется, что именно этот критерий соответствует буквальному содержанию терминов, употребляемых законодателем для характеристики содержания деятельности предпринимателя.

Инвестиционно-договорные отношения, возникающие в сфере строительства

Под инвестициями понимается вложение средств в расширение производства, ценные бумаги, новые технологии и т.д., в результате чего достигается экономический и социальный эффект. Законодатель выделяет основные типы инвестиций и делит их на:

а) реальные - долгосрочное вложение средств в отрасли материального производства;

б) финансовые - вложение средств в кредитно-финансовую деятельность и в ценные бумаги;

в) интеллектуальные - вложение средств в обучение специалистов за рубежом, приобретение лицензий, ноу-хау и т.д.

Инвестиции в строительство можно определить как совокупность затрат, реализуемых в форме долгосрочных вложений частного или государственного капитала в строительство, национальные (внутренние) и зарубежные. Целью данных инвестиций является получение прибыли, т.е. денежных средств, целевых банковских вкладов, паи, акций и других ценных бумаг и т.д.

Долгосрочные инвестиции связаны с осуществлением капитального строительства в форме «нового» строительства, а также реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий и объектов непроизводственной сферы. Такие работы приводят к изменению сущности объектов, а затраты, производимые при этом, не являются издержками отчетного периода по их содержанию.

Соблюдение строительного законодательства представляет собой один из элементов управления инвестиционно строительной деятельностью в Российской Федерации.

Анализ действующего законодательства показывает, что деятельность хозяйствующих субъектов, связанная с инвестиционно-договорными отношениями, возникающими в сфере строительства в Российской Федерации, регламентируется следующими законодательными и иными нормативными правовыми актами: Гражданским кодексом РФ; Налоговым кодексом РФ; Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изм. и доп. от 2 января 2000 г.); Положением о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, утвержденным письмом Минфина России от 30 декабря 1993 г. N 160; Положением о бухгалтерском учете "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94), утвержденным Приказом Минфина России от 20 декабря 1994 г. N 167.

Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Главная функция инвестора - финансирование строительства. Инвестор перечисляет заказчику собственные и привлеченные средства в соответствии с графиком (планом) финансирования строительства, который является приложением к инвестиционному контракту.

В юридической литературе правовое положение вкладчиков, долевых участников, инвесторов, соинвесторов, заказчиков, застройщиков и т.п. недостаточно изучено на сегодняшний день. В соответствии со статьей 4 ФЗ от 25.02.1999 г. №39 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»1 допустимым является объединение функций инвестора и заказчика, инвестора и застройщика в одном лице. Однако, объединение или подмена прав вкладчика инвестором, соинвестором или долевым участником и наоборот является недопустимыми в соответствии с законом. Права и обязанности вкладчика, инвестора, долевого участника предусмотрены разными по своему функциональному значению нормами права и самостоятельное отнесение к категории «инвестор» того или иного участника строительства является недопустимым.

Действующим законодательством смешиваются понятия заказчика и застройщика с одной стороны, с другой им придается различное значение по форме и содержанию. Так, например, согласно Федерального закона от

17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», под заказчиком (застройщиком) понимается, гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство.

Градостроительный же кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ2, трактует понятие заказчик как, физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с Законом РФ от 24 декабря 1992 г. N 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» (с изменениями от 12 января 1996 г.) заказчик определяется вообще, как физическое или юридическое лицо, которое организует строительство, реконструкцию и ремонт жилых домов (с комплексом инженерной и социальной инфраструктуры или без него), в том числе для собственного проживания, предоставления внаем, аренду либо для. продажи.

По нашему мнению, заказчик это уполномоченный инвестором физическое или юридическое лицо, осуществляющее реализацию инвестиционного проекта.

Правовая характеристика договора строительного подряда

Прежде чем перейти к правовой природе договора строительного подряда, отметим, что термин «договор» употребляется в различных значениях. Так, например, в свое время римские юристы рассматривали договор с позиции основания возникновения гражданского правоотношения как само правоотношение, возникшее из этого основания и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает1. Договор предлагалось также рассматривать как юридический факт и как правоотношение.

Н.Д. Егоров определил договор как юридический факт, лежащий в основе обязательства, само договорное обязательство и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения О.С. Иоффе понимал под договором обязательство, возникающее из соглашения, а также документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников.

P.O. Халфина сущность договора, видит в согласовании воли двух или нескольких лиц. В понятие же договора включает взаимные гражданские права и обязанности.

Как видим, любой договор состоит из отдельных условий, в которых закреплен предмет договора, права и обязанности сторон, и эти условия составляют содержание договора. Договорные условия представляются как способ отражения взаимных прав и обязанностей участников договорных отношений.

Договорные отношения, составляющие содержание договора, принято объединять в определенные группы. В юридической литературе «условия договора» принято делить на следующие группы:

1) существенные, 2) обычные 3) случайные1. По нашему мнению, следует поддержать данную точку зрения, поскольку она отвечает объективной содержательной части договора. Справедливости ради отметим, что сходную позицию по этому вопросу занимали и другие ученые2.

Итак, зададим вопрос. Что понимается под существенными, обычными и случайными-условиями договора?

Под существенными условиями понимается условия, без согласования которых договор считается не заключенным. Например, предмет в договоре купли-продажи. Обычные условия, указанные в законе, вступающие в юридическую силу с момента заключения договора. Случайные - условия входящие в содержание договора, по обоюдному согласию сторон. При этом, существенные условия договора всегда четко указанны в законе, носят императивный характер, обычные реализуются через права и обязанности сторон, а случайные определяются сторонами договора. Таким образом, существенные условия имеют особое значение, поскольку без них договор считается ничтожным.

В соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор признается заключенным, если между сторонами, соблюдена форма договора, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Договор строительного подряда по своей юридической природе является соглашением двух и более лиц об установлении гражданских прав и обязанностей по возведению, реконструкции объекта строительства, а также выполнению строительных, монтажных, пусконаладочных и иных связанных со строительством работ.

Зададим вопрос. Какова правовая природа и каковы условия договора строительного подряда?

Специфика предмета договора строительного подряда основывается на основополагающих факторах, по которым законодатель выделяет этот договор в качестве самостоятельного вида подряда (гл. 37 ГК РФ). В предмете договора строительного подряда происходит сочетание количественных и качественных показателей результата строительных работ, выполненных подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией. Поскольку договор строительного подряда отличается именно тем, что результат работ не может быть получен сразу после заключения договора, то к динамическим характеристикам следует отнести срок строительства, а также непосредственно сам процесс выполнения строительных работ.